INFORMATIVO SEMANAL UTUMI ADVOGADOS | ED. 1 JULHO 2023

INFORMATIVO SEMANAL UTUMI ADVOGADOS | ED. 1 JULHO 2023

O informativo semanal de Utumi Advogados tem como propósito trazer atualidades legislativas, decisões e discussões tributárias relevantes. Ficamos à disposição para eventuais esclarecimentos sobre os temas abaixo.

Período: 28 de junho a 3 de julho de 2023

Receita Federal

Consulta pública da Instrução Normativa versando sobre preços de transferência

Em 03/07/2023, a Receita Federal do Brasil (RFB) disponibilizou consulta pública em relação à Instrução Normativa que regulamentará o novo sistema brasileiro de preços de transferência, recentemente aprovado pela Lei nº 14.59/2023.

A consulta pública durará até 25/07/2023 e, nesta primeira etapa, a RFB já disponibilizou minuta da regulamentação referente aos seguintes pontos:

• definição de partes relacionadas, papel interpretativo das Diretrizes de Preços de Transferência da OCDE, delineamento da transação controlada, análise de comparabilidade, seleção do método de preços de transferência, do indicador financeiro e da parte testada, intervalo de comparáveis e ajustes de preços de transferência (ou seja, temas tratados na parte geral da Lei nº 14.596/2023);
• questões administrativas relacionadas com os preços de transferência, em especial documentação; e
• medidas de simplificação para transações de serviço intragrupo de baixo valor agregado.

De acordo com a minuta atual, a adoção antecipada das novas regras de preços de transferência, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2023, deverá ser formalizada entre 1º e 30/11/2023.

Outros pontos da legislação ainda serão objeto de regulamentação mais detalhada em momento posterior, como transações com commodities, intangíveis, serviços intragrupo, contratos de compartilhamento de custos, reestruturação de negócios, operações financeiras e regulamentação do processo de consulta, dentre outros.

STF: “trava dos 30%”

Limite de utilização se aplica aos casos de extinção de empresas

No dia 30/06/2023, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por maioria de votos (4×1), que o limite de utilização de 30% dos prejuízos fiscais acumulados em exercícios anteriores para dedução do IRPJ e CSLL – a chamada “trava dos 30%” – prevista nas Leis nº 8.981/95 e nº 9.065/95, também se aplica aos casos de extinção de empesa.

Cabe lembrar que, em 2019, o STF julgou a constitucionalidade da trava dos 30%, porém a análise não foi realizada em todas as situações que pode acontecer com uma empresa, tais como, a incorporação, extinção e fusão.

Ocorre que, no caso de extinção de empresa, deveria ser permitida a utilização integral dos prejuízos acumulados da empresa objeto de extinção, sem qualquer percentual de trava, pois o saldo dos prejuízos que não for utilizado para a dedução do IRPJ e CSLL se perde por completo, afrontando, inclusive, os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da vedação de confisco. Adicionalmente, no caso de extinção de empresas por incorporação, há impedimento legal para que a empresa adquirente use os prejuízos fiscais da empresa adquirida.

Apesar da decisão da 2ª Turma não ter efeito vinculante, pois o caso não foi julgado em repercussão geral, poderá servir como precedente contrário aos contribuintes nos julgamentos das instâncias inferiores. Entretanto, ainda há esperanças de que a 1ª Turma do STF analise algum outro caso da mesma matéria, e destine o julgamento para a repercussão geral, alterando a jurisprudência atual que vem prevalecendo sobre o assunto, em face dos bons argumentos em favor dos contribuintes.

STF: Tema 487

Pedido de vista suspende julgamento sobre limite do percentual de multas de descumprimento de obrigação acessória

No dia 23/06, o Ministro Gilmar Mendes, ao analisar o Tema 487 de Repercussão Geral, apresentou pedido de vista, suspendendo o julgamento virtual do processo.

No referido caso, cujo leading case é o RE 640.452, se discute, à luz do artigo 150, IV, da Constituição Federal, se multa por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, aplicada em valor variável entre 5% a 40%, relacionado à operação que não gerou crédito tributário (“multa isolada”) possui, ou não, caráter confiscatório. No processo em questão, o contribuinte interpôs Recurso Extraordinário contra uma lei do Estado de Rondônia (que já foi revogada), que fixava multa de 40% sobre o valor da operação, pelo não cumprimento de obrigações acessórias.

Anteriormente ao pedido de vista, foram apresentados votos do Ministro Roberto Barroso, relator do caso, e do Ministro Dias Toffoli. O relator entendeu que deveria ser declarada a inconstitucionalidade do art. 78, III, i, da Lei nº 688/1996, do Estado de Rondônia, ponderando que a “multa isolada, em razão do descumprimento de obrigação acessória, não pode ser superior a 20% (vinte por cento) do valor do tributo devido, quando há obrigação principal subjacente, sob pena de confisco“.

Já o Ministro Dias Toffoli entendeu que, nos casos em que há tributo ou crédito envolvido, “a multa decorrente do descumprimento de dever instrumental estabelecida em percentual não pode ultrapassar 60% do valor do tributo ou do crédito vinculado, podendo chegar a 100% no caso de existência de circunstâncias agravantes”. Já nos casos em que não há tributo ou crédito envolvido, a multa “não pode superar 20% do referido valor, podendo chegar a 30% no caso de existência de circunstâncias agravantes”. Ainda nessa hipótese, o Ministro entende que “a multa aplicada isoladamente fica limitada, respectivamente, a 0,5% ou 1% do valor total da base de cálculo dos últimos 12 meses do tributo pertinente”. Por fim, o Ministro propôs a modulação dos efeitos da referida decisão, para que esta produza efeitos apenas a partir da data da publicação da ata de julgamento de mérito.

O julgamento, com o pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, ficou suspenso. Ainda, considerando que o julgamento está ocorrendo de forma virtual, é possível que algum dos Ministros apresente pedido de destaque, o que faria com que todos os votos virtuais fossem desconsiderados, e a discussão reiniciasse do zero em plenário presencial.

Câmara Superior de Recursos Fiscais

Créditos de PIS/COFINS sobre materiais de embalagem

Em julgamento recente, ocorrido em 20/06, a 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), por sete votos a um, permitiu o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre material de embalagens, no Processo Administrativo nº 13502.900954/2010-95.

No julgamento, prevaleceu o entendimento de que as embalagens tinham a finalidade de preservar as matérias primas produzidas pela empresa autuada contra a sujeira, enquadrando-se no conceito de insumos para fins de creditamento do PIS e da COFINS, com fundamento no julgamento do Recurso Especial de nº 1.221.170 pelo Superior Tribunal de Justiça.

A Turma Ordinária já havia validado os créditos sobre os custos com o material de embalagem, porém, a Fazenda Nacional recorreu, encaminhando o caso para a Câmara Superior.

A relatora do caso na CSRF, conselheira Erica Costa Camargos Autran, pontuou que a ausência de material de embalagem inviabilizaria a atividade do contribuinte, de tal forma que tais embalagens são relevantes e essenciais à atividade do contribuinte, enquadrando-se no conceito de insumo.

Receita Federal: Cosit nº 123/2023

Bonificações em mercadorias configuram receita de doação com incidência de PIS e COFINS, sem direito a créditos

Para a Receita Federal do Brasil (RFB), na orientação dada na Solução de Consulta Cosit nº 123/2023, o recebimento gratuito de bonificações em mercadorias, em documento fiscal próprio, sem vinculação a uma operação de venda, configura desconto condicional, enquadrando-se no conceito de receita de doação. E, essa receita deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo que as contribuições deverão incidir sobre o valor de mercado desses bens recebidos a título de bonificação.

Ainda de acordo com a RFB, a posterior venda das mercadorias recebidas em bonificação gera receita para a pessoa jurídica. Nesse caso, haveria novo fato gerador de PIS e COFINS, sem direito a créditos pela sistemática não-cumulativa, vez que não houve pagamento das contribuições em etapa anterior, pelo fornecedor, não configurando revenda, mas tão somente uma venda de mercadorias adquiridas por doação.

Vale pontuar que a referida Solução de Consulta é posterior à decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) no REsp 1.836.082, na qual restou definido que os descontos concedidos pelo fornecedor ao varejista não configuram receita auferida e, dessa forma, não estão sujeitos à incidência de PIS e COFINS, ainda que sejam descontos condicionais.

Em vista disso, é possível notar que há um certo desalinhamento entre as orientações dadas pela RFB e o que foi recentemente decidido pelo STJ no que diz respeito a bonificações e descontos condicionais recebidos pelo revendedor que, no entendimento do Tribunal, não estariam sujeitos à tributação do PIS/COFINS.

CSRF do CARF

Afastamento de multa qualificada em caso de aproveitamento de ágio por meio de empresa veículo

Em recentíssima decisão, a 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) decidiu, por maioria de votos, afastar a aplicação de multa qualificada em caso envolvendo a amortização de ágio por meio de suposta empresa veículo.

Os conselheiros da corte recursal do CARF fundamentaram a decisão no entendimento de que não houve comprovação nos autos do processo de que houve dolo ou má-fé por parte do contribuinte, o que torna indevida a aplicação de multa qualificada, de 150% do valor do crédito tributário, prevista no artigo 44, parágrafo 1º, da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996.

A decisão foi proferida no dia 22/06/2023, no Processo Administrativo fiscal nº 19515.720386/2012-40.

ITBI na integralização de imóveis em FII

STJ confirma posição de TJSP, pela incidência de ITBI na integralização de imóveis em FII

A discussão sobre a incidência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Móveis (ITBI) nas transações de integralização de imóveis em Fundos de Investimento Imobiliário (FII) teve novo capítulo, em recente decisão da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no ARESP nº 1.492.971, que confirmou o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) pela incidência do tributo nas operações dessa natureza.

O entendimento que prevaleceu no julgamento do STJ foi de que “a aquisição de imóvel para patrimônio do fundo de investimento imobiliário, operacionalizada pela emissão de novas quotas do condomínio e efetivada diretamente pela administradora do fundo, configura, a toda evidência, transferência a título oneroso de propriedade imóvel, caracterizadora de fato gerador do ITBI (…)”.

No caso concreto, a administradora do FII defendeu que, além de não ter personalidade jurídica, não podendo, portanto, ser detentora de propriedades, não houve a transferência de um imóvel, mas sim, de um direito fiduciário de garantia, que é imune da cobrança nos termos do art. 156, inciso II da Constituição Federal.

Em primeira instância, havia decisão determinando a incidência do imposto na integralização das quotas do fundo, com base no entendimento de que o imóvel integralizado passou a ser de propriedade do FII, mesmo que o registro formal consignasse de forma diferente, e ainda que os antigos proprietários não mais pudessem exercer direitos sobres os imóveis transferidos ao FII, que resultaram na criação de quotas sociais do fundo.

Tendo em vista as discussões envolverem matéria constitucional (imunidade), a discussão poderia chegar novamente ao Supremo Tribunal Federal (“STF”), o que poderia garantir maior segurança jurídica e unicidade de entendimento em relação à matéria, especialmente considerando que se trata de um tributo de competência municipal, com possibilidade de disparidade de entendimento entre os Municípios envolvidos.

Porém, vale destacar que, em casos anteriores, como no RE 1.434.753, o STF já negou seguimento a recursos sobre a matéria, por questões estritamente processuais.